По закону трудовые отношения между работодателем и работником возникают или на основании трудового договора, или сразу после того, как человек по поручению работодателя приступил к работе (ст. 16 ТК РФ). Существует мнение, что с теми работниками, которые проходят испытание, трудовой договор заключать не нужно. Это мнение ошибочно. Ведь деловые качества соискателя, в зависимости от которых его примут или не примут на постоянную работу, оценивают именно в процессе работы, а значит, что и трудовые отношения с ним неизбежно возникают.
Если для сотрудника предусмотрен испытательный срок, то это условие должно быть прописано в трудовом договоре (ст. 57 ТК РФ). Но если это сделано не будет, то и оснований для испытания нет. То есть работник будет считаться принятым на работу без всяких условий. А если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (абз. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании можно включить в трудовой договор только в том случае, если стороны оформили его отдельным соглашением до начала работы (абз. 2 ст. 70 ТК РФ).
Поэтому условие об испытательном сроке необходимо не только оговорить с новичком, но и зафиксировать - причем до начала работы.
Испытательный срок нельзя устанавливать приказом по организации, даже с согласия работника. Он должен быть оговорен строго в трудовом договоре (ст. 70 ТК РФ).
Трудовой кодекс РФ перечисляет категории граждан, в отношении которых испытания проводить нельзя (абз. 4 ст. 70 ТК). Вот некоторые из них:
- люди, избранные по конкурсу на замещение соответствующих должностей;
- беременные женщины и женщин, имеющих детей до полутора лет;
молодежь до 18 лет;
- люди, окончившие образовательные учреждения среднего или высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности. Речь идет о молодых специалистах - то есть со дня, когда они закончили обучение, прошло не больше одного года. Их не испытывают и тогда, если человек поступает на работу не впервые, но по полученной специальности - в первый раз;
- люди, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
- работники, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев.
Затем работодатель издает приказ о приеме на работу нового сотрудника делать это в трехдневный срок и предъявить работнику под расписку. Если в трудовом договоре есть условие об испытательном сроке, то точно такая же формулировка должна быть и в приказе о приеме на работу (ст. 68 ТК РФ).
Время испытания
По общему правилу испытательный срок не может превышать трех месяцев. И только в том случае, если берут на работу руководителя предприятия, его заместителей, главного бухгалтера или его заместителей, руководителя обособленного структурного подразделения организации, срок испытания может достигать шести месяцев. Необходимо обратить внимание, что закон регламентирует лишь верхний, но не нижний предел срока для испытания сотрудника. То есть испытательный срок может составлять один, два или три месяца - в зависимости от того, как договорились работодатель и работник.
В законодательстве нет прямого указания на то, что испытательный срок, установленный при приеме на работу, можно сократить. Однако организация может прервать срок испытания и расторгнуть трудовой договор, если сотрудник ей не подходит, предупредив его об этом за три дня, а также может досрочно решить, что работник выдержал испытание (ст. 71 ТК РФ).
Может случиться и так, что не организация, а сам сотрудник, находясь на испытательном сроке, примет решение расстаться досрочно. В этом случае он имеет право прекратить работу по собственному желанию, письменно уведомив об этом администрацию не за две недели, а всего лишь за три дня до окончания работы (абз. 3 ст. 71 ТК РФ).
Возможность продлить сотруднику испытательный срок Трудовым кодексом не предусмотрена, даже по соглашению сторон. И только если испытуемый временно отсутствовал на работе (болел, находился в отпуске без сохранения заработной платы и т.д.), испытательный срок прерывается на эти периоды отсутствия и возобновляется после того, как сотрудник снова выходит на работу (абз. 6 ст. 70 ТК РФ).
Однако все-таки чаще бывает, что инициативу для расставания проявляет организация, а уволенный работник, не прошедший испытательный срок, имеет право обратиться в Трудовую инспекцию. Там срок рассмотрения заявления может затянуться на два-три месяца. Но он может обжаловать решение об увольнении по результатам испытания в суде - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки (ст. 392 ТК РФ). И в этих случаях, если не будет документов, которые обосновывают неудовлетворительный результат испытания, велика вероятность того, что суд восстановит на работе уволенного сотрудника.
Испытание должно показать, соответствует ли новичок занимаемой должности. Поэтому, даже если он позволил себе опоздать на работу, это не может служить полным основанием для того, чтобы считать его не прошедшим испытание. Ведь он обладает теми же правами, что и остальные члены трудового коллектива. Испытуемый так же, как и другие сотрудника, имеет статус наемного работника - он может получать дисциплинарные взыскания (а также и премии) наравне с другими сотрудниками (абз. 3 ст. 70 ТК РФ). Поэтому ему можно сделать выговор или замечание, но увольнять за одно такое нарушение некорректно. Да и трудовая инспекция, как правило, не поддерживает увольнение работников только по причине нарушений трудовой дисциплины.
"Вы нам не подходите..."
Если в процессе испытания работодатель принял решение не продолжать трудовые отношения с работником, то не позднее чем за три дня до увольнения необходимо письменно сообщить человеку об этом и вручить ему уведомление (в документе нужно изложить конкретные причины увольнения). На экземпляре уведомления, который остается у организации, уволенный сотрудник должен поставить подпись, дату вручения и роспись в получении. Если он отказывается это сделать, обычно составляют акт об отказе, в котором несколько работников компании подтверждают факт отказа уволенного от получения уведомления. А затем направляют документ по домашнему адресу работника ценным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения.
По правилам части 1 статьи 71 ТК РФ трудовой договор с сотрудником организация может расторгнуть и до истечения испытательного срока. Для этого работника надо уведомить - также за три дня до предполагаемого увольнения и также с подробным изложением мотивов отказа. Следует отметить, что расторжение трудового договора с работником, не прошедшим испытание, не требует получения согласия профсоюза и не предусматривает выплату выходного пособия. А вот компенсацию за неиспользованный отпуск организация обязана выплатить в любом случае, независимо от того, кто является инициатором увольнения (ст. 127 ТК РФ). Ведь период испытательного срока по трудовому договору включается в трудовой стаж, который дает право на ежегодный оплачиваемый отпуск (ст. 121 ТК РФ).
По части 3 статьи 71 ТК, если срок испытания окончен, а человек продолжает работать, то он считается прошедшим испытание. Из чего следует, что при успешном прохождении испытательного срока работодатель не обязан специально извещать работника об этом.
